Prefeitura não pode cobrar ITBI de empresa inativa sem atividade imobiliária preponderante

Ausente a preponderância de atividade imobiliária por uma empresa, impõe-se o reconhecimento definitivo da imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), sendo vedada sua cobrança mesmo nos casos de empresa inativa ou sem receita operacional.   

Com base nesse entendimento, o 7º Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu segurança a uma empresa para afastar a cobrança de ITBI pela Prefeitura de São Paulo.

No caso em questão, ao constatar a inscrição de débitos de ITBI em dívida ativa, a empresa impetrou um mandado de segurança contra a Secretaria da Fazenda do município para afastar a cobrança do tributo. O débito em discussão se refere a um pedido anterior da companhia, que havia obtido o reconhecimento da imunidade tributária em uma integralização de capital social.

Na ocasião, o município deferiu o pedido da empresa sob a condição de que, nos três anos seguintes à operação, a sociedade não apresentasse atividade imobiliária preponderante, como compra, venda ou locação de bens imóveis. Anos depois, contudo, o município revogou o benefício, lavrando Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs) por causa da inatividade da empresa entre 2016 e 2019.

 

Garantia da imunidade

O relator do caso no TJ-SP, desembargador Henrique Harris Júnior, deu provimento ao recurso e concedeu a segurança à empresa, reconhecendo seu direito à imunidade tributária com base na ausência de atividade imobiliária constatada em procedimento administrativo próprio. Para o tribunal, não cabe ao município afastar a imunidade tributária do ITBI por inatividade ou por suposta ausência de prova da função social da empresa. 

“Desse modo, não cabem interpretações meramente ampliativas do texto legal em favor do Fisco (e/ou restritivas em prejuízo do contribuinte e de garantias fundamentais) com o fito de exigir o tributo, e, por consequência, não é cabível afastar a imunidade por inatividade e suposta ausência de prova da função social da empresa”, escreveu o relator.

O magistrado fundamentou a decisão na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional (CTN), que não exigem que uma empresa permaneça ativa para ter direito a essa imunidade. Ele ressaltou que o benefício previsto no artigo 156, §2º, I, da Constituição é reconhecido, em regra, sob a condição resolutiva de preponderância da atividade imobiliária, que, por sua vez, deve ser verificada nos termos e prazos regulamentados nos §§1º e 2º do artigo 37 do CTN.

Ainda com base no CTN, Harris Júnior afirmou que a incidência do ITBI pressupõe circunstância positiva, ou seja, a realização efetiva de negócio jurídico imobiliário com valor superior à metade da receita operacional do contribuinte. Segundo ele, se essa circunstância positiva estiver ausente, seja por inexistência de predominância do negócio imobiliário, seja por inatividade da empresa, impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária definitiva, sendo vedada a exigência do ITBI.

 

Impacto em série

O advogado Carlos Eduardo Galiazi Merlo, que atuou no caso juntamente com o advogado João Armando Tortorelli, avalia que a tese fixada pelo TJ-SP em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) tem impacto potencial em centenas de processos no estado. 

 

“A decisão, proferida por maioria, delimita a incidência do tributo à luz da efetiva atividade econômica, afastando interpretações ampliativas baseadas em critérios subjetivos”, afirma, acrescentando haver em primeira instância mais de duas centenas de processos judicializados sobre o assunto.

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